조례의 경우 지방의회에서 의사결정을 하는 반면 공포를 통하여 지방자치단체의 의사를 외부에 나타내는 기관은 지방자치단체장이라는 점에서 피고적격이 누구에게 있는지 여부가 논란이 된다. 두 번째 견해는 법 제13조 제1항의 행정청은 통상적인 경우 행정기관이라는 것이지 반드시 행정기관에 국한되는 것이 아니고 경우에 따라 행정주체도 법령의 규정에 따라서는 피고적격이 있다고 주장한다. 20. 세 번째 견해는, 조례 자체가 국민의 권리의무에 직접적인 영향을 미쳐 항고소송의 대상이 되는 것이라면 그 조례 자체를 의결한 지방의회가 피고 적격이 된다는 견해이다. “조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고 소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 제13조에 의하여 피고적격이 있는 처분 등을 행한 행정청은, 법 제13조 제1항의 행정청이란 공포를 통하여 외부적으로 지방자치단체의 의사를 표시할 ......
처분적조례에 대한 항고소송의 피고적격문제 고찰 - 처분적 조례에 대한 항고소송의 피고적격 레폿
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처분적조례에 대한 항고소송의 피고적격문제 고찰 - 처분적 조례에 대한 항고소송의 피고적격
처분적조례에 대한 항고소송의 피고적격문제 고찰 - 미리보기를 참고 바랍니다.
처분적 조례에 대한 항고소송의 피고적격
1. 문제의 제기
항고소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 한다(행정소송법 제13조 제1항). 이 때 행정청이란 국가 또는 공공단체의 기관으로서 국가나 지방자치단체의 의견을 결정하여 외부에 나타내는 기관을 말한다. 의사결정 표시기관이라는 점에서 행정조직법상의 행정청의 개념과 반드시 일치하지는 아니한다.
그러나, 조례의 경우 지방의회에서 의사결정을 하는 반면 공포를 통하여 지방자치단체의 의사를 외부에 나타내는 기관은 지방자치단체장이라는 점에서 피고적격이 누구에게 있는지 여부가 논란이 된다.
2. 관련 학설의 검토
이에 대해 일본에서는 집행기관인 지방자치단체의 장이라는 견해, 지방자치단체라는 견해 및 지방의회라는 견해 등이 제시되고 있으나 국내 학계에서는 아직 뚜렷한 견해가 제시되고 있지 않다.
첫 번째 견해는 지방의회는 내부적 의결기관에 불과하고 대외적으로 지방자치단체의 의사를 표시할 권한이 없으므로 피고가 될 수 없으며, 법 제13조 제1항의 행정청이란 공포를 통하여 외부적으로 지방자치단체의 의사를 표시할 권한이 있는 집행기관인 지방자치단체의 장을 의미한다는 것이다.
두 번째 견해는 법 제13조 제1항의 행정청은 통상적인 경우 행정기관이라는 것이지 반드시 행정기관에 국한되는 것이 아니고 경우에 따라 행정주체도 법령의 규정에 따라서는 피고적격이 있다고 주장한다.
세 번째 견해는, 조례는 비록 지방자치단체의 장의 공포행위에 의하여 효력이 발생하는 것이지만, 조례 자체가 국민의 권리의무에 직접적인 영향을 미쳐 항고소송의 대상이 되는 것이라면 그 조례 자체를 의결한 지방의회가 피고 적격이 된다는 견해이다.
3. 대법원의 판례 태도
판례는 조례의 공포권자인 지방장치단체의 장이 피고적격이 있다고 보고 있다.
“조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고 소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 이러한 조례에 대한 무효확인소송을 제기함에 있어서 행정소송법 제 38조 제1항, 제13조에 의하여 피고적격이 있는 처분 등을 행한 행정청은, 행정주체인 지방자치단체 또는 지방자치단체의 내부적 의결기관으로서 지방자치단체의 의사를 외부에 표시할 권한이 없는 지방의회가 아니라 지방자치법 제19조 제2항, 제92조에 의하여 지방자치단체의 집행기관으로 조례로서의 효력을 발생시키는 공포권이 있는 지방자치단체의 장이라고 할 것이다. 한편, 지방교육자치에관한법률(1995.7.26. 법률 제4951호로 개정되기 전의 것) 제14조 제5항, 제25조에 의하면 시?도의 교육?학예에 관한 사무의 집행기관은 시?도 교육감이고 시?도 교육감에게 지방교육에 관한 조례의 무효확인소송을 제기함에 있어서는 그 집행기관인 시?도 교육감을 피고로 하여야 할 것이다(대법원 1996. 9. 20. 선고, 95누8003 판결).
4. 검토
조례에 대한 항고소송에서의 피고적격이 지방자치단체에 있다는 견해는 행정기관이 아닌 행정주체를 피고로 한다는 것이므로 현행 행정소송법의 해석상 무리가 따른다. 피고적격이 지방의회에 있다는 견해는 지방의회는 지방자치단체의 내부적인 의결기관으로서 지방자치단체의 장에게 집행권을 부여하기 위한 내부의사를 결정하는 기관에 불과하고 직접적으로 외부에 대한 효력자체를 목적으로 하는 것이 아니므로 이를 피고로 하는 데에도 문제가 있다.
피고적격이 지방자치단체의 장에게 있다는 견해도 문제가 없는 것은 아니다. 즉 지방자치단체의 장은 조례의 의결에 관여하지도 않고, 또한 조례공포권한은 단지 조례의 효력을 발생시키기 위한 절차적인 권한이라는 점 등을 소홀히 취급하고 있다.
대법원 판례는 지방자치단체의 장이 공포권을 행사하여 조례를 대외적으로 표시함으로써 비로소 법적 효력을 발생시킨다는 형식적인 측면을 강조한 것을 보인다. 그러나 통상의 처분과는 달리 조례의 경우에는 조례안의 의결 및 결정권자와 외부적 표시권자가 분리되는 현상이라는 특성에 대한 아무런 설시없이 형식적 측면만을 강조하였다는 비판이 제기된다.
대상판결의 설시내용 중 두밀분교를 폐지하는 내용의 조례가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다는 점은 타당하고 처분적 조례에 대한 처분성을 명시적으로 인정한 최초의 판결이라는 점에서 선례의 의미를 가진다고 할 것이다. 그러나 처분적 조례에 대한 항고소송에서의 피고적격이 과연 지방자치단체의 장(교육에 관한 조례일 경우에는 시?도 교육감)에 있는지에 대해서는 이 판결 이후 조례의 특수성과 관련하여 심도 있는 논의를 통해 재검토되어야 할 것이다.
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